La décolonisation et le droit

La décolonisation prenant aujourd'hui une place grandissante (bien qu'encore restreinte) dans le discours public canadien, elle impose une redéfinition des termes. À commencer par une réévaluation du rôle de la justice et de son administration dans la poursuite du colonialisme canadien.

La promesse du Premier ministre Trudeau d'engager des relations de nation-à-nation entre le Canada et les Premières nations, puis le subséquent lancement de la première étape d'une enquête nationale portant sur les femmes autochtones disparues et assassinées annoncé par la ministre de la Justice Jody Wilson-Raybould ont de quoi raviver les espoirs de beaucoup. Ces promesses et ce premier pas en avant viennent clore presque dix ans de marasme quant aux questions autochtones; un marasme initié par le refus des Conservateurs d'appliquer les accords de Kelowna en 2005, et que des excuses officielles quant aux pensionnats ou encore la commission Vérité et Réconciliation n'auront pas permis de résoudre.

Des éléments fondamentaux pour la mise en place d'une nouvelle relation désirée par un grand nombre de personnes autochtones semblent donc être aujourd'hui mis en place. Le terme de « décolonisation », réservé il y a peu encore aux franges minoritaires d'une pensée  autochtone militante et universitaire, se trouve ceint d'une nouvelle légitimité. Pour autant, si un changement de vocabulaire peut s'avérer être un signe positif, encore faut-il s'assurer que la réalité que ces mots décrivent est bel et bien, elle aussi, soumise au changement.

Colonialisme canadien et centralité de l'État

Le processus colonial – ce qu'on désigne généralement par le terme « colonisation » – s'attarde avant tout à la maîtrise d'un territoire et à la fixation de frontières au sein desquelles un corps politique d'origine étrangère cherche à imposer sa souveraineté. Dans le cas du colonialisme de peuplement (1) s'ajoute la nécessité du remplacement des populations autochtones par une société de colons allochtones à partir de laquelle se développent une identité politique propre ainsi qu'un modèle de citoyenneté spécifique, permettant de légitimer l'ancrage d'une souveraineté puisant ses racines à l'étranger. Tous les éléments nécessaires à la constitution d'un État sont donc réunis. Et force est de constater qu'un regard historique révèle parfaitement la progression parallèle de la colonisation et de la construction étatique canadiennes, l'une servant de tremplin à l'autre et inversement. En effet, si la colonisation canadienne s'est opérée, dans un premier temps et en l'absence de structures étatiques autres qu'embryonnaires, par le biais d'un capitalisme impérialiste organisé par les compagnies de colonisation, celle-ci se retrouve subsumée dans l'État à mesure que les infrastructures publiques canadiennes se voient implantées sur l'ensemble du territoire. La place prépondérante qu'occupera par exemple le Canadien Pacifique dans les politiques de construction nationale élaborées par l'État fédéral sous le leadership de John A. Macdonald dans le dernier quart du 19ème siècle est en ce sens révélatrice : projet capitaliste fou et exemple majeur s'il en est des liens entre le monde politique et celui du commerce dans le Commonwealth victorien, il viendra confirmer les rêves de grandeurs d'un État en expansion autant par les pertes humaines et les scandales qu'il engendrera, que par sa capacité à faire du Canada un monde s'étendant a mari usque ad mare, d'une mer à l'autre

Mais encore, la centralité du rôle de l'État dans l'élaboration d'une identité nationale canadienne ne se réduit pas qu'à des investissements structurels. Elle participe également, plus tardivement mais également plus proche de nous, à l'élaboration d'une société civile qui se veut ouverte, multiculturelle et juste, à tout le moins tant qu'elle adhère aux principes de justice imbriqués dans un carcan idéologique issu du libéralisme anglo-saxon. Depuis les années 1970, cette participation se révèle en grande partie par le financement public d'organisations de la société civile à l'origine de mouvements sociaux progressistes, le tout dénué de droit de regard dans le contenu idéologique des groupes ainsi financés (ne serait-ce qu'officiellement) (2).

L'autre pendant de cette structuration d'un espace civique libéral par l'État canadien est le fruit d'un travail judiciaire. En d'autres termes, les cours du justice canadiennes se sont révélées être des acteurs de premier plan dans la justification, le raffinement, l'amendement, mais aussi et surtout dans la continuation du colonialisme canadien.

L'ambivalence des cours canadiennes

Ni tout noir, ni tout blanc, le rôle des cours de justice se dénote néanmoins dans l'histoire canadienne comme ayant soutenu, et soutenant encore aujourd'hui de manière continue le colonialisme canadien. Ce colonialisme, fondé sur un double mouvement d'exclusion et d'assimilation, s'illustre avant tout par l'objectif de faire disparaître toute prétention à une souveraineté autochtone concurrente à la souveraineté canadienne. Si cet objectif a pu prendre les atours d'un génocide culturel (3) au cours de l'histoire (dont on peut s'interroger s'il est aujourd'hui révolu), rien n'indique qu'il doive s'incarner de cette manière pour appuyer une assimilation légale.

En ce sens, il serait erroné de croire que les cours ont sans cesse servi à la négation brute de toute légitimité aux revendications autochtones. Bien au contraire, si les discriminations légales à l'égard des Premières Nations ont connu une évolution dans leur nature et leur intensité, force est de constater que cette évolution trouve souvent son origine dans les cours de justice (et particulièrement la Cour Suprême). De l'arrêt Calder (4) au récent arrêt Tsilhqot'in, les exemples sont nombreux, et l'on ne peut que se réjouir d'un certain progrès dans la reconnaissance des droits ancestraux et issue de traités des Premières Nations. À moins, évidemment, de constater que derrière cette apparente évolution, un fil rouge traverse de part en part ces multiples décisions, aussi positives puissent-elles paraître à l’œil néophyte : l'affirmation continue et réitérée du caractère dominant de la souveraineté canadienne au sein des frontières du Canada, et la possibilité légale subséquente d'éteindre tout droit ancestral ou issu de traité, aussi légitimes et constitutionnellement reconnus soient-ils, si le besoin (juridiquement encadré) s'en faisait sentir (5). Dit plus simplement, le droit de la conquête, c'est-à-dire du plus fort, reste encore et toujours le plus légitime aux yeux de l'État. Il est donc quelque peu imprécis, voire simplificateur, de présenter, comme ce fut le cas lors d'une récente conférence organisée à Montréal par la Ligue des Droits et Libertés (sur le thème « Décolonisation et solidarité... quelles perspectives? »), les cours de justice canadiennes comme les défenderesses des droits autochtones, elles qui bon an mal an jouent un rôle prééminent dans la poursuite actuelle d'un colonialisme canadien se voulant bienveillant, à tout le moins dans l'ordre du discours.

Les droits contre la décolonisation?

Ce type d'imprécision est d'autant plus dommageable qu'il constitue un sérieux obstacle aux tentatives de décolonisation de l'Amérique du Nord. Par là, il faut entendre bien évidemment non pas un irrédentisme qui viserait purement et simplement à renvoyer les descendants de colons dans les régions du monde dont ils sont issus, mais plutôt un renversement de vapeur (6). Il s'agit en réalité d'abolir le colonialisme canadien et de participer à un changement de société en profondeur, autant institutionnel que dans les mentalités. Il ne s'agit de rien de moins qu'une révolution culturelle. Les voies sont nombreuses, mais l'objectif, unique : redonner aux souverainetés autochtones la place qui leur est due.

On comprend donc immédiatement que ce processus de décolonisation peinerait à passer par le biais d'un appel à l'État tant et aussi longtemps qu'il restera assis sur les fondations de la conquête. État dont, aux dernières nouvelles, les cours de justice sont un rouage essentiel. Au nom de considérations stratégiques véhiculées par l'impératif éthique de la diversité des tactiques (qu'elles soient grassroots ou institutionnelles), il ne s'agit toutefois pas de nier la nécessité d'un travail juridique permettant de soulager les maux les plus urgents (7). Mais le colonialisme canadien s'ancrant avant tout dans l'imposition d'un rapport à l'État, un processus réflexif quant à la nécessité du droit dans l'atteinte des objectifs de justice semble aujourd'hui de mise si l'objectif de décolonisation fait réellement l'objet d'une volonté franche de la part de plus en plus de Canadiens et Canadiennes.